אחת הטעויות הנפוצות שאני פוגש אצל בעלי חברות, ספקים ויזמים היא ההנחה שאם אדם אינו מקבל מהם תלוש שכר, אין ביניהם יחסי עובד ומעסיק.
הוא מוציא חשבונית? אז הוא עצמאי.
חברה אחרת מוציאה לו תלוש? אז הוא עובד שלה.
חתמנו איתו על הסכם קבלן משנה? אז אנחנו מוגנים.
לכאורה זה נשמע הגיוני. בפועל, דיני העבודה בישראל מורכבים הרבה יותר.
בית הדין לעבודה אינו מסתפק בשאלה מה כתוב בראש ההסכם או מי ביצע את ההעברה הבנקאית בסוף החודש. הוא בוחן את מערכת היחסים האמיתית שנוצרה בין הצדדים.
מי מנהל את העבודה?
מי קובע מה עושים ומתי?
מי מפקח?
מי גייס את האדם?
מי קובע את היקף העבודה?
האם האדם משולב בתוך הפעילות הרגילה של העסק?
האם מדובר באמת בעסק עצמאי שנותן שירותים, או באדם שמתנהל כמעט לחלוטין כמו עובד?
ולכן כדאי שכל בעל עסק שעובד באמצעות מדריכים, מנחים, יועצים, אנשי מכירות, נותני שירות, פרילנסרים וקבלני משנה יכיר את הסוגיה הזאת.
המקרה שהוביל אותי לבדוק את הנושא
ניקח דוגמה מעולם התוכניות החינוכיות.
חברה מפעילה תוכנית חינוכית בבתי ספר. היא מאתרת מדריכים, מראיינת אותם, מכשירה אותם מקצועית, מספקת להם את התכנים ומלווה אותם לאורך השנה.
היא גם יכולה לבנות את מערכת הפעילות, לקבוע באילו בתי ספר תתקיים התוכנית ובאילו ימים ולפקח על איכות ההדרכה.
אבל אותה חברה אינה משלמת למדריך משכורת.
גוף אחר מתקשר איתו בהסכם עבודה, מוציא לו תלוש, מפריש עבורו זכויות סוציאליות והוא גם הגוף שמוסמך פורמלית לסיים את העסקתו.
האם החברה שמפעילה את התוכנית יכולה לומר:
"זה לא העובד שלי"?
התשובה היא: אולי.
אבל ממש לא באופן אוטומטי.
בדיני העבודה קיימים מצבים המכונים לעיתים מערכת העסקה משולשת, שבהם יש עובד, גוף אחד שמעסיק אותו פורמלית וגוף אחר שאצלו או עבורו מתבצעת העבודה.
במקרים כאלה בתי הדין אינם מסתפקים בשם שמופיע על תלוש השכר. הם בוחנים את המציאות בכללותה.
פסק הדין המנחה בעניין אלהרינאת נגד כפר רות קבע שורה של סימנים לזיהוי המעסיק האמיתי, ובהם מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי העבודה, מי פיקח עליו, מי מוסמך לפטר אותו, מי משלם לו ומי נהנה מעבודתו. אף סימן אינו בהכרח מכריע לבדו. התמונה המצטברת היא שקובעת.
מי שמשלם את המשכורת הוא לא בהכרח המעסיק היחיד
זו אולי הנקודה החשובה ביותר.
תלוש שכר הוא ראיה חשובה.
הסכם עבודה הוא ראיה חשובה.
זהות הגוף שמשלם את השכר היא עובדה חשובה.
אבל כל אלה אינם בהכרח סוף הדיון.
הפסיקה מכירה בכך שבמערכת מורכבת עשוי בית הדין לבחון מיהו למעשה המשתמש בעבודתו של העובד ומיהו בעל הסמכות והשליטה האמיתיים כלפיו.
העסקת אדם באמצעות צד שלישי אינה יוצרת בפני עצמה חומה משפטית שמפרידה לחלוטין בין המשתמש לבין העובד.
במקרים מסוימים אף עלולה להתעורר טענה של מעסיקים במשותף.
כלומר, לא תמיד השאלה היא "האם חברה א' או חברה ב' היא המעסיקה".
לפעמים הטענה יכולה להיות:
שתיהן.
איפה עובר הגבול בין ניהול מקצועי לניהול עובד?
בעיניי זאת אחת השאלות החשובות ביותר לכל חברה שעובדת באמצעות אנשי מקצוע שאינם רשומים אצלה כשכירים.
ניקח מדריך.
לומר לו:
"אלה התכנים של התוכנית, כך אני רוצה שהשיעור יתנהל, אלה היעדים הפדגוגיים ואלה הסטנדרטים המקצועיים שלנו"
זה דבר אחד.
לומר לו:
"מחר אתה מגיע בשמונה, ביום שלישי אני מעביר אותך לבית ספר אחר, ביום חמישי אתה משלים שעות, את החופשה תאשר מולי, ואם אתה לא מגיע אני מחליט מי יחליף אותך"
זה כבר דבר אחר.
ככל שהחברה עוברת מהגדרת התוצאה המקצועית לניהול היומיומי של האדם, כך היא מתקרבת לאחד המאפיינים המזוהים עם יחסי עבודה: פיקוח ושליטה.
גם משרד העבודה מציין כי כאשר בוחנים אם מדובר בעובד או בקבלן עצמאי נבדקים מכלול מאפייני ההתקשרות, ובהם אופן התשלום, מידת הפיקוח, חובת הביצוע האישי ובעלות על כלי העבודה. המבחן המרכזי בפסיקה הוא המבחן המעורב שבמרכזו מבחן ההשתלבות.
ומה קורה כשמדובר בקבלן משנה שמוציא חשבונית?
כאן נמצאת טעות נפוצה אפילו יותר.
חברה אומרת לעצמה:
"אני בכלל לא מעסיק אותו. הוא עוסק מורשה. בכל סוף חודש הוא שולח לי חשבונית."
אלא שחשבונית היא בסופו של דבר צורת תשלום.
היא אינה קובעת לבדה את המעמד המשפטי.
יכול להיות אדם שמוציא חשבוניות במשך שנים ובכל זאת, לאחר בחינת מכלול היחסים, בית הדין יגיע למסקנה שבפועל התקיימו יחסי עובד ומעסיק.
בית הדין הארצי כבר עסק במקרים שבהם אדם הוגדר כקבלן עצמאי וקיבל תמורה כנגד חשבונית, ובכל זאת נקבע כי מבחינה מהותית התקיימו יחסי עבודה.
שאלות כגון מי יזם את צורת ההתקשרות והאם העצמאי נהנה מתמורה עודפת עשויות להשפיע על חישוב הזכויות והסעדים,
אך עצם הוצאת החשבונית אינה מכריעה את שאלת המעמד.
תחשבו על הדוגמה הבאה
לחברה יש איש מקצוע שעובד איתה במשך חמש שנים.
הוא מוציא חשבונית בכל חודש.
אבל:
הוא עובד כמעט רק עבורה.
החברה קובעת לו את שעות העבודה.
החברה קובעת את המקומות שבהם יעבוד.
החברה קובעת את המחיר שהוא מקבל.
הוא אינו שולח אדם אחר במקומו.
המנהל בחברה מאשר לו חופשות והיעדרויות.
הוא משתמש בציוד של החברה.
הוא מופיע בפני הלקוחות כחלק מהחברה.
החברה מפקחת עליו באופן שוטף.
הוא משתתף בישיבות הצוות.
וביום שבו החברה מחליטה שהיא אינה רוצה אותו יותר, אין לו למעשה שום פעילות עסקית אחרת.
העובדה שבכל 30 לחודש הגיעה חשבונית במקום תלוש אינה בהכרח פותרת את החברה מבעיה.
לעומת זאת, קבלן עצמאי אמיתי ייראה בדרך כלל אחרת.
יש לו עסק משלו.
הוא קובע כיצד לבצע את השירות.
הוא יכול לעבוד עם לקוחות נוספים.
במקרים המתאימים הוא יכול להעסיק עובדים או לשלוח נותן שירות אחר מטעמו.
הוא מתמחר את השירות.
הוא נושא בסיכון עסקי.
הוא מספק שירות או תוצר ולא רק "זמן עבודה".
הוא אינו נטמע לחלוטין בתוך המבנה הארגוני של הלקוח.
כמובן, גם כאן אין מבחן אחד שמכריע. בית הדין מסתכל על התמונה כולה.
ומה אם קבלן המשנה הוא חברה בע"מ?
גם המעטפת הזאת אינה בהכרח פתרון קסם.
נניח שאתם מתקשרים עם חברה קטנה שבבעלות אדם אחד.
החברה שולחת לכם חשבונית.
אבל אותו בעל חברה מגיע בעצמו בכל יום, עובד רק אצלכם, יושב במשרד שלכם, מקבל הוראות ממנהל שלכם, עובד לפי השעות שלכם ומשולב במשך שנים בפעילות הרגילה של הארגון.
עצם העובדה שהחשבונית נושאת שם של חברה אינה צריכה לגרום לבעל העסק להתעלם מהמציאות.
ככל שההתנהלות בפועל נראית יותר כמו יחסי עובד ומעסיק, כך גדל הסיכון שתתעורר מחלוקת משפטית בנושא.
למה משך ההתקשרות חשוב?
חמש שנים של עבודה רצופה אינן הופכות אוטומטית עצמאי לשכיר.
אבל הזמן בהחלט יכול לחזק מאפיינים אחרים.
יש הבדל בין יועץ שמגיע לשלושה חודשים כדי להטמיע מערכת, מסיים פרויקט והולך, לבין אדם שמגיע במשך שמונה שנים בכל יום ראשון, שני ורביעי לאותו מקום, באותן שעות, תחת אותו מנהל ובאותו תפקיד.
ככל שהקשר מתמשך, קבוע ותלוי יותר, קל יותר לשאול אם מדובר באמת בשני עסקים עצמאיים שמתקשרים ביניהם, או במערכת יחסים של עבודה שקיבלה מעטפת חוזית אחרת.
השאלה החשובה: מי מנהל את מי?
כשאני מנסה להבין אם מודל התקשרות מסוים מסוכן, אחת השאלות הראשונות שאני שואל היא:
האם החברה מנהלת שירות, או שהיא מנהלת אדם?
אם הזמנתי מחברה לבנות אתר, אני מנהל את התוצאה.
אני רוצה אתר.
אני קובע דרישות.
אני יכול לדרוש תיקונים.
אבל בדרך כלל אינני מנהל את שעות העבודה של המתכנת, את החופשות שלו ואת שגרת יומו.
לעומת זאת, אם אותו "קבלן" צריך לדווח לי בכל בוקר מתי הגיע, לקבל ממני אישור לצאת מוקדם, לקבל אישור לחופשה ולעבוד לפי לוח שאני קובע לו, היחסים מתחילים להיראות אחרת.
זו אינה נוסחה משפטית, אבל זו דרך טובה מאוד לזהות מוקדם סיכון.
ומה לגבי גיוס והכשרה?
עצם העובדה שחברה מאתרת איש מקצוע ומכשירה אותו אינה הופכת אותה אוטומטית למעסיקה.
יש תחומים רבים שבהם בעל מותג, זכיין, רשת, בעל תוכנית חינוכית או נותן שירות ראשי מחייבים את כל מי שעובד תחת המותג לעבור הכשרה.
הבעיה נוצרת כאשר הגיוס וההכשרה מצטרפים לשורה ארוכה של סממנים נוספים.
אני בוחר אותו.
אני קובע את שעותיו.
אני מנהל אותו.
אני מאשר לו חופשות.
אני מעריך אותו.
אני קובע אם ימשיך בשנה הבאה.
אני מחליט אם לקחת ממנו שעות.
אני למעשה יכול לגרום לכך שיפסיק לעבוד.
כשהכול מתרכז באותו גוף, העובדה שמישהו אחר מוציא תלוש או שהאדם עצמו מוציא חשבונית נעשית פחות חזקה.
גם הפסקת ההתקשרות היא נקודת מבחן
חברות רבות אומרות:
"אין לי סמכות לפטר אותו."
אבל כדאי לבדוק מה קורה בפועל.
נניח שעובד מועסק פורמלית אצל חברה אחרת.
אתם מתקשרים ואומרים:
"אני לא רוצה לראות אותו יותר אצלנו."
ולמחרת החברה האחרת מפסיקה את העסקתו.
נכון, טכנית לא אתם חתמתם על מכתב הפיטורים.
אבל במצבים מסוימים עלול להתעורר דיון בשאלה מה היה חלקכם האמיתי בהחלטה על סיום עבודתו.
לכן במבני העסקה משולשים חשוב שהסמכויות לא יהיו רק כתובות יפה בהסכם, אלא גם מיושמות בפועל.
מהם הסיכונים?
אם בית הדין יקבע בדיעבד שהתקיימו יחסי עבודה, החשיפה יכולה להיות משמעותית.
בהתאם לנסיבות עשויות להתעורר תביעות הנוגעות לפיצויי פיטורים, פנסיה, חופשה, דמי הבראה, הודעה מוקדמת, שעות נוספות, זכויות מכוח צווי הרחבה, הליכי שימוע וזכויות נוספות מכוח משפט העבודה.
כמובן, לא כל טענה מתקבלת ולא כל קבלן שהגיש תביעה הופך בדיעבד לעובד.
גם כאשר נקבע שהתקיימו יחסי עבודה, שאלת הסכומים המגיעים בפועל עשויה להיות מורכבת, ובתי הדין עשויים להתחשב בין היתר בתמורה ששולמה, בתנאי ההתקשרות ובנסיבות שבהן נבחר מודל העבודה. פסק הדין הארצי שעסק במעמדם של מי שהוגדרו קבלנים עצמאיים ממחיש היטב עד כמה בחינת המעמד ובחינת ההתחשבנות הכספית הן שאלות שונות.
אבל מבחינת חברה, עצם הצורך לנהל הליך משפטי של שנים סביב השאלה מי היה המעסיק כבר מהווה סיכון עסקי בפני עצמו.
אז מה אפשר לעשות?
המסקנה אינה שצריך להפסיק לעבוד עם פרילנסרים, חברות כוח אדם או קבלני משנה.
ממש לא.
אלה מודלים לגיטימיים והכרחיים בעולם העסקי.
אבל צריך לוודא שהמבנה העסקי והמשפטי תואם את המציאות.
אם מדובר בקבלן משנה, כדאי שהוא יתנהל באמת כקבלן משנה.
אם מדובר בחברה אחרת שמעסיקה את העובדים, חשוב שהיא תנהל באמת את ההיבטים המעסיקיים.
אפשר ורצוי להגדיר סטנדרטים מקצועיים.
אפשר לבקר את איכות השירות.
אפשר להכשיר.
אפשר לבנות תוכנית עבודה.
אבל כדאי להיזהר מטשטוש הגבול שבין פיקוח על השירות לבין ניהול של העובד.
זו הבחנה קטנה על הנייר, ולעיתים עצומה בבית הדין.
חמישה סימני אזהרה שכל בעל חברה צריך לבדוק
אם יש אצלכם פרילנסר, נותן שירות או אדם שמקבל שכר מחברה אחרת, שאלו את עצמכם:
- מי קובע לו את שעות העבודה ואת לוח העבודה?
- למי הוא פונה כשהוא רוצה חופשה, להיעדר או להחליף יום?
- מי מחליט בפועל אם הוא ממשיך לעבוד או מפסיק?
- האם הוא באמת מנהל עסק עצמאי, או שבפועל הוא עובד בעיקר עבורנו ומשולב בארגון?
- אם היינו מוחקים את ההסכם והחשבוניות ומציגים לבית הדין רק את ההתנהלות היומיומית, האם היא הייתה נראית כמו התקשרות בין שני עסקים או כמו מערכת יחסים בין מנהל לעובד?
השאלה החמישית היא בעיניי החשובה מכולן.
חשבונית היא מסמך חשבונאי. היא אינה תעודת חסינות מדיני עבודה
אפשר לקרוא לאדם "יועץ".
אפשר לקרוא לו "פרילנסר".
אפשר להחתים אותו על הסכם קבלן עצמאי.
אפשר לשלם לו כנגד חשבונית.
ואפשר אפילו לכתוב בהסכם באותיות מודגשות שאין ולא יהיו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק.
כל אלה חשובים.
אבל אם ההתנהלות בפועל אומרת משהו אחר, בית הדין רשאי לבחון את המציאות ולא רק את הכותרת שנתנו לה הצדדים. הפסיקה חוזרת ומדגישה שהכרעת שאלת זהות המעסיק ומעמדו של נותן השירות מבוססת על הנתונים האובייקטיביים ומכלול נסיבות ההתקשרות.
לכן השאלה הנכונה אינה רק:
"איזה הסכם חתמנו?"
אלא:
"איזה סוג של מערכת יחסים בנינו בפועל?"
והשאלה הזאת כדאי לשאול לפני שמגיע מכתב מעורך דין, ולא אחריו.
המאמר עוסק בעקרונות כלליים בדיני העבודה ואינו מהווה ייעוץ משפטי. בכל מודל העסקה או התקשרות ממושכת עם קבלנים, פרילנסרים או עובדים המועסקים באמצעות צד שלישי מומלץ לבחון את ההסכמים ואת אופן ההתנהלות בפועל עם עורך דין המתמחה בדיני עבודה.
כותב המאמר הוא סטיב טלאור, יועץ עסקי ואסטרטגי לתוכניות חינוכיות, מלווה עשרות גופים בתחום החינוך הלא פורמלי משנת 1999.
רוצים לשמוע עוד, לשתף או לשאול? אשמח לשמוע בתגובות או בשיחה אישית.
